A cassação do prefeito de Campo Maior, Joãozinho Félix, no último dia 25 de novembro, foi resultado de um minucioso trabalho de hermenêutica feito pelo Tribunal Superior Eleitoral, que mudou seu próprio entendimento a respeito do que estabelece a lei.
Esses momentos de mudança de interpretação e de entendimento jurisprudencial são pouco frequentes – embora existentes – nos tribunais. É quando os julgadores mudam, em sua maioria, de opinião. Podem, pois, ser considerados momentos históricos.
Sabe-se que os Direitos Políticos - incluídos aí o direito de votar e ser votado – constituem instituto jurídico que a Constituição Federal procurou salvaguardar, uma vez que constituem bens vinculados à cidadania, que a própria CF elencou como princípio fundamental em seu Art. 1º, II. Ademais, a própria circunstância histórica do momento da promulgação de seu texto justifica o zelo do legislador em proteger tais Direitos, posto que o país havia saído recentemente de um longo período sob a ditadura militar, em que os valores democráticos eram deixados à margem da vida política nacional.
Assim é que do mesmo modo que dedica um Capítulo aos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos (Cap. I), aos Direitos Sociais (Cap. II) e aos Direitos da Nacionalidade (Cap. III), a CF reserva um Capítulo inteiro para tratar dos Direitos Políticos (Cap. IV), colocando-o em pé de igualdade com os demais.
Da mesma forma, ao tempo em que a CF declara logo no Art. 1º, parágrafo único, que “todo o poder emana do povo”, ela estabelece em seu Art. 14 que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (...)”.
Não obstante, a Carta Magna estabeleceu casos em que os direitos políticos podem ser parcialmente extintos ou suspensos, como forma de proteger outros valores e princípios constitucionais, como a moralidade, a eficiência, a impessoalidade, etc.
Nesse sentido, a CF enumera diversos casos de inelegibilidade em seu Art. 14, §§ 4º ao 7º, permitindo ainda que Lei Complementar estabeleça outros casos (§ 9º). Alexandre de Moraes assim define a inelegibilidade ( in Direito Constitucional. 14 Ed. São Paulo: Atlas, 2003.p. 239):
“A inelegibilidade consiste na ausência de capacidade eleitoral passiva, ou seja, da condição de ser candidato e, conseqüentemente, poder de ser votado, constituindo-se, portanto, em condição obstativa ao exercício passivo da cidadania. Sua finalidade é proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou do abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direita ou indireta, conforme expressa precisão constitucional”
O Art. 14, § 7º, especificamente, enumera os casos de inelegibilidade por parentesco.
“Art. 14 (...)
§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.”
Abre-se aqui um parêntese para sublinhar que desde a Constituição Federal de 1934 já se elencava o parentesco com o detentor de mandato eletivo como hipótese de inelegibilidade, a exemplo do art. 112, alíneas 1, 2 e 3, da referida Constituição, bem como o art. 147 da Carta Magna de 1967. Nos exemplos acima referidos, a inelegibilidade estendia-se até o terceiro grau de parentesco. Com o advento da Carta Política de 1988, manteve-se a mesma linha de entendimento, apenas reduzindo o alcance da inelegibilidade para os parentes até o segundo grau.
Em junho de 1997, com o advento da Emenda Constitucional n° 16, foi introduzida a reeleição no sistema eleitoral pátrio. A Emenda deu nova redação ao art. 14, § 5°, da Lei Maior, criando a possibilidade dos detentores de mandato eletivo do Poder Executivo de disputarem um segundo mandato, sem necessidade de se desincompatibilizarem ou mesmo se afastarem de suas funções. O dispositivo passou a ter a seguinte redação:
“Art. 14 (...)
§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente."
A princípio, considerando que a emenda da reeleição não modificou o parágrafo 7° do art. 14, entendeu-se que a mesma em nada modificou o sistema de inelegibilidade por parentesco.
Foi esse, a propósito, o entendimento inicial do Tribunal Superior Eleitoral-TSE. Confira-se a ementa da Resolução nº 19.973, de 23 de setembro de 1997, em que foi relator o Ministro Maurício Corrêa:
"Consulta. Emenda Constitucional n° 16/97. Reeleição. O advento da EC n° 16/97, que alterou o art. 14, § 5°, da Constituição Federal, para permitir a reeleição do titular do mandato de chefe do Poder Executivo, não produz modificação na disciplina constitucional referente ao seu cônjuge e parentes, que continuam inelegíveis no território de sua jurisdição."
Foi então que, em 21 de agosto de 2001, a Ministra Ellen Gracie, ao relatar o Recurso Especial Eleitoral n° 19.442, liderou a mudança no entendimento do TSE, afastando a inelegibilidade por parentesco quando o titular for reelegível e tiver renunciado até seis meses antes do pleito. O acórdão foi assim ementado:
"ELEGIBILIDADE. CÔNJUGE. CHEFE DO PODER EXECUTIVO. ART. 14, § 7°, DA CONSTITUIÇÃO.
O cônjuge do chefe do Poder Executivo é elegível para o mesmo cargo do titular, quando este for reelegível e tiver renunciado até seis meses antes do pleito.
Recursos não conhecidos"
Estava consolidado um novo entendimento naquele Tribunal Superior, valendo-se de sua função hermenêutica de interpretação do ordenamento jurídico. Para aquele Colegiado, como se justificaria a mantença da inelegibilidade por parentesco quando o titular do cargo poderia pleitear a reeleição sem sequer se desincompatibilizar? Havia uma nova realidade jurídica provocada pela emenda da reeleição, exigindo-se, pois, um novo entendimento jurisprudencial.
Na esfera do Executivo Municipal, a emenda da reeleição surtiu efeitos a partir do ano 2000, quando os Prefeitos eleitos no ano de 1996 puderam concorrer à reeleição.
A partir de 2004 começou a surgir a figura do “Prefeito Itinerante”, em referência àqueles políticos que concorreram a um terceiro mandato consecutivo para o cargo de Prefeito, embora em municípios diferentes.
Para defender suas candidaturas, os Prefeitos utilizavam-se, em síntese, de dois argumentos principais, extraídos da própria Constituição Federal. O primeiro dizia respeito ao § 6º do Art. 14:
“Art. 14 (...)
§ 6º Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.” (grifei)
Segundo a tese dos defensores do “Prefeito Itinerante”, trata-se de uma norma permissiva. Assim, o cargo de Prefeito de uma cidade A é diferente do cargo de Prefeito de uma cidade B, sendo pois permitida a candidatura a um cargo distinto, desde que respeitado o prazo de desincompatibilização.
O outro argumento utilizado pelos que patrocinavam a existência do “Prefeito Itinerante” era extraído do § 7º do Art. 14, anteriormente transcrito, quando mencionava, em seu texto, a expressão “no território da jurisdição titular”. Ou seja, a regra de inelegibilidade não deveria ser considerada em territórios diferentes. Se a vontade do legislador foi impedir que os tentáculos do poder interferissem na lisura das eleições, argumentam que tais tentáculos não vão além do território governado pelo titular do cargo.
Com isso, logo em 2003, um ano antes das eleições municipais, foram formuladas consultas ao TSE e firmado o entendimento que orientou as decisões daquele Tribunal a partir de então, segundo o qual o detentor de mandato de prefeito poderia ser candidato a prefeito em um outro município em período subsequente, exceto se se tratasse de município desmembrado, incorporado ou que resultasse de fusão. Para tanto, bastaria cumprir os requisitos de elegibilidade, dentre os quais a mudança do domicílio eleitoral um ano antes do pleito.
Esse entendimento vigorou até o mês de dezembro de 2008, quando do Acórdão nº 32539, do TSE. O debate foi suscitado pelo Ministro Carlos Ayres de Britto, que pediu vistas do processo e apresentou em seguida um novo entendimento para o caso, sendo seguido pelos demais Ministros daquela Corte Eleitoral, com exceção dos Ministro Marcelo Ribeiro e Arnaldo Versiani.
Na sessão que discutia o Recurso, o Ministro Ricardo Lewandowski foi cirúrgico ao asseverar que para a existência do “Prefeito Itinerante”, “observa-se a letra da lei, para alcançar um fim contrário ao espírito da própria lei”.
A partir daquela sessão do TSE, o novo entendimento jurisprudencial foi no sentido de que a transferência de domicílio para outro município para o fim de candidatura constitui fraude.
No julgamento do Recurso Especial Eleitoral nº 32.507, já adotando a nova interpretação do TSE, o Ministro Eros Grau foi categórico ao lecionar:
“A interpretação do direito não se resume a mero exercício de leitura. Fosse assim, bastaria a alfabetização para que todos pudessem exercer qualquer atividade jurídica, inclusive as que são próprias ao Poder Judiciário. A interpretação do direito, como observei em outra oportunidade, tem caráter constitutivo - não meramente declaratório, pois - e consiste na produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um determinado caso, de normas jurídicas a serem ponderadas para a solução desse caso, mediante a definição de uma norma de decisão. Interpretar/aplicar é dar concreção [= concretizar] ao direito. Neste sentido, a interpretação/aplicação opera a inserção do direito na realidade; opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; em outros termos, ainda: opera a sua inserção na vida.”
Ao apontar a fraude em que se caracteriza a figura do “Prefeito Itinerante”, o Ministro Eros Grau evoca o ensinamento de Pontes de Miranda:
"A fraude à lei consiste, portanto, em se praticar o ato de tal maneira que eventualmente possa ser aplicada outra regra jurídica e deixar de ser aplicada a regra jurídica fraudada. Aquela não incidiu porque incidiu esta; a fraude à lei põe diante do juiz o suporte fáctico, de modo tal que pode o juiz errar. A fraude à lei é infração da lei, confiando o infrator em que o juiz erre. O juiz aplica a sanção, por seu dever de respeitar a incidência da lei (= de não errar)".
Ao se manifestar no referido recurso, o Ministro Carlos Ayres de Britto foi taxativo:
“Não se pode, mediante a prática de ato formalmente lícito (mudança de domicílio eleitoral), alcançar finalidade incompatível com a Constituição, qual seja, a perpetuação no poder. O apoderamento de unidades federadas para, como no caso, a formação de clãs políticos ou hegemonias familiares.”
Um novo entendimento está sedimentado na jurisprudência do TSE, no que se refere ao que se acostumou denominar “Prefeito Itinerante” e consequentemente à interpretação que se dá do Art. 14, §§ 5º ao 7º da Constituição Federal.
O que se observou foi o conflito entre direitos e bens constitucionalmente protegidos (de um lado, o direito de ser votado, do outro, princípios insculpidos na própria Constituição, como o da moralidade, da alternância do poder, etc), para cuja solução foram utilizadas regras de hermenêutica constitucional, restaurando o fim da lei e adaptando os preceitos nela contidos às situações de fato subordinadas a ela.