Pé de Figueira

De uns tempos para cá, temos acompanhado na mídia, a freqüência cada vez maior de erros médicos ocorrendo em face de seus pacientes, erros esses, cada vez mais controversos, assim, pairando a dúvida: Qual a responsabilidade dos médicos, frente aos erros cometidos na relação médico paciente?

Juridicamente falando, temos normatizado nos artigos 186 que trata da responsabilidade subjetiva do agente e o parágrafo único do artigo 927, que dispõe acerca a responsabilidade objetiva, que dizem : “ Aquele, que por ação ou omissão, causar dano voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” e “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Entendo a possibilidade de enquadrar perfeitamente a atividade médica, como atividade liberal, como responsabilidade subjetiva, portanto, sujeita a aplicação das regras do CDC, como exemplo, a do parágrafo 4º do art. 14. Para que tenhamos configurada a responsabilidade do médico, é imprescindível a detalhada demonstração de sua culpa, ainda que para tanto, seja necessário a participação de peritos da área médica, de banca do CRM e etc.

Caracterizar a atividade médica como objetiva, sem se ater a hipótese em questão, dispensando-se completamente a necessidade de comprovação de culpa, seria equiparar o médico a atuação de um profissional negligente, imprudente e imperito, somado a esse contexto, não podemos negar a influência que o próprio organismo humano impõe quando da resolução de um embate médico, uma intervenção cirúrgica talvez, de forma que cada pessoa é um contexto diferente, devendo ser analisada individualmente, sob pena de termos conclusões apressadas e errôneas sobre a própria atividade.

Visando proteger o paciente, que nessa relação atua na figura de consumidor, bem como contribuir pela busca da comprovação de culpa do médico, se o caso, foi inserido, no ordenamento jurídico, a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor deste último, nas hipóteses em que o juiz entender presente a verossimilhança das alegações do autor ou em razão de sua hipossuficiência presumida por lei.

Tal faculdade concedida ao juiz, é de extrema importância para que seja dada uma solução justa à lide colocada a disposição do poder judiciário. No caso da necessidade da inversão do ônus da prova estabelecido no CDC, aqui nessa relação, tem o intuito de comprovar que a conduta do profissional, se deu com transparência. Com isso, preserva-se  o direito do médico de ser responsabilizado civilmente, em razão de condutas, nas quais tenha agido com culpa, bem como, por outro lado, asseguram-se ao paciente lesado, os meios necessários na busca pelo seu direito pleiteado.

Uma boa notícia para os usuários dos planos e saúde, a ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar), editou a Resolução Normativa 211, publicada no Diário Oficial da União em 12 de janeiro de 2010, que trouxe o novo rol de procedimentos de cobertura obrigatória, ou seja, listou exames, consultas, cirurgias e tratamentos que, indiscutivelmente, devem ser cobertos pelos planos de saúde. 

 

De regra, a Agência manteve o proposto na consulta pública que ocorreu anteriormente à edição da resolução (consulta pública 31, encerrada em outubro de 2009), com a inclusão de procedimentos importantes para a garantia de assistência adequada ao usuário. Entre eles, estão alguns defendidos há anos, como o PET-SCAN oncológico (exame fundamental para identificação de tumores) e o transplante alogênico de medula óssea (medula doada por terceiro).

 

Apesar de todas as inovações trazidas, houve um retrocesso no que concerne os procedimentos de terapia ocupacional, nutrição,  psicologia e fonoaudiologia .

De acordo com a proposta inicial colocada em consulta pública, as consultas com nutricionistas seriam ilimitadas, a depender do diagnóstico; e haveria aumento do número de consultas com fonoaudiólogos, psicólogos e terapeutas ocupacionais, a depender do diagnóstico (24 sessões/ano, 40 sessões/ano e 40 sessões/ano, respectivamente).

Mas, a resolução aprovada determinou que as sessões com nutricionistas e terapeutas ocupacionais ficaram restritas a 12 por ano; as de fonoaudiologia a 24 e as de psicologia a 40 por ano.

O STJ (Superior Tribunal de Justiça) já manifestou por diversas vezes o seu entendimento no sentido de rechaçar as limitações impostas pelos planos de saúde, como as limitações a dias de internação hospitalar (RESP 601287/RS), a dias de internação em UTI (RESP 469911/SP), a sessões de quimioterapia (REsp 1115588/SP).

Além disso, permanecem de fora da nova lista da ANS outros procedimentos fundamentais para o restabelecimento da saúde do paciente, em especial transplantes que já são cobertos pela rede pública - como o de coração, de fígado e de pulmão.

O Idec (Instituto de Defesa do Consumidor) considera, porém, que a própria existência do rol de coberturas obrigatórias é questionável. Isso porque a Lei de Planos de Saúde (Lei 9.656/98) garante, em seu artigo 10, aos consumidores a cobertura dos tratamentos para todas as doenças listadas pela OMS (Organização Mundial da Saúde).

Portanto, todos e quaisquer tratamentos, salvo aqueles excluídos expressamente pela Lei de Planos de Saúde como os tratamentos clínicos ou cirúrgicos experimentais e/ou para fins exclusivamente estéticos (descritos nos incisos do artigo 10 da Lei 9.656/98), que se fizerem necessários para o tratamento de doenças reconhecidas pela OMS devem ser cobertos pelos planos de saúde, independentemente de estarem ou não previstos no rol da ANS.

Assim,  podemos vislumbrar que as limitações impostas pelo rol elaborado pela ANS que por ventura impedirem que o consumidor tenha acesso ao tratamento adequado para a doença que o acomete e acabarem, na prática, por excluir a cobertura da própria doença pelo plano de saúde podem ser questionadas, com base na Lei de Planos de Saúde e no Código de Defesa do Consumidor.

 

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A lei nº 12.015/09, que entrou em vigor no dia 10.08.09, trouxe uma nova roupagem ao Título VI da Parte Especial do Código Penal. Antes, tínhamos a denominação “ Dos crimes contra os costumes”, hoje, por força dessa nova reestruturação, temos “Dos crimes contra a dignidade sexual”.

 

Fica a pergunta, qual a diferença prática entre o antigo modelo e essa nova reestruturação!? De já, podemos tecer as seguintes conclusões:   

 

Estupro     

            O crime de estupro passou a ter a seguinte tipificação:

            “Estupro

                        Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

                        Pena: reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

                        Par. 1º: se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou maior que 14 (catorze) anos:

                        Pena: reclusão de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

                        Par. 2º: se da conduta resulta morte:

                        Pena: reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

                        Art. 214: Revogado”

 

Então, de acordo com o tipo, podemos verificar que podem figurar como sujeitos passivos de estupro, tanto o homem quanto a mulher. Percebe-se que o tipo faz referência a “alguém”, que consiste em qualquer ser humano. A pena do tipo básico permaneceu inalterada.

          

Já, o art.214 que previa o crime de atentado violento ao pudor, foi revogado, sendo que a conduta por ele prescrita passou a ser prevista no art.213 do CP. Porém, devemos frisar que não ocorreu um abolitio criminis, temos agora, o art.213 cumprindo o papel do art.214.

           

O próprio STF já firmou entendimento onde concluiu pela impossibilidade de continuidade delitiva entre os crimes de estupro e o de atentado violento ao pudor.

         

Ainda no que concerne a inovação, temos o parágrafo 1º inovando quando considera o fator referente a idade uma qualificadora

 

Estupro de vulnerável

           

“Estupro de vulnerável

                        art. 217-a: Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.”

 

                        Para o tipo, temos o crime específico para os casos de ato libidinoso, forçado ou não, praticado com menor de 14 (catorze) anos. Antes, tínhamos o art. 224, hoje revogado que era utilizado como regra de extensão para aplicação dos arts. 213 e 214, a depender do caso, quando o ato libidinoso era praticado com o consentimento da vítima, falando-se então, em estupro ou atentado violento ao pudor com presunção de violência. Assim, quem  pratica sexo com menor de 14 ( catorze) anos responde pelo delito previsto no art. 217-A.

                       

O que a nova redação fez, foi tão somente mudar a roupagem dos tipos, abarcando um número maior de possibilidades de prática do tipo, bem como o aumento de alguma das penas. Somente a título de exemplo, antes, apenas a conjunção carnal figurava no pólo do estupro, hoje, um mero ato diverso, dependendo da forma como é empregado, pode ser considerado estupro. Vislumbramos também, no tipo, a proteção ao menor, talvez, o nome proteção à dignidade sexual, tenha sido direcionado a eles.

            

Talvez seja uma opinião precipitada, mas nunca é cedo para opinar acerca as mudanças que estão acontecendo, esse tipo do estupro de considerar qualquer ato diverso da conjunção carnal, pode dar azo a uma série de interpretações errôneas, bem como a volta do estado policial se instaurando, onde, talvez, a própria descrição do tipo seja feita pela autoridade policial do ato, ficando, cada vez mais complicado da pessoa realmente saber o que está ocorrendo, até onde pode perquirir.

 

 

             

Em 2010, o diploma legal que, de certa forma, possibilita a coletividade reivindicar danos ao meio ambiente, ao consumidor à bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico por infração à ordem econômica, completa seus primeiros 25 anos (Lei 7.347/85, conhecida como Lei da Ação Civil Pública). Tal dispositivo foi recepcionado pela CF/88 através do art. 129,II.

Legisladores, bem como cidadãos, acreditaram que tal dispositivo tenha sido o mais democrático de todos, pois, confere ao cidadão, diferentes dos controles de constitucionalidade ate então existentes, e só sendo passíveis por parte dos membros do poder legislativo, a possibilidade de perquirir, reclamando mesmo de eventuais abusos sofridos por algumas das alçadas anteriormente relatadas.     

Talvez, por motivos óbvios, a mesma não seja tão divulgada por não se fazer interessante às classes econômicas.
Podemos vislumbrar a seguinte fase procedimental:

        A - Legitimados        

I – Legitimidade ativa
            I.1 – Ministério público
            I.2 – Defensoria pública ( um tanto questionada * )
            I.3 – Administração direta e indireta
            I.4 – Associação
        
        II – Legitimidade passiva
            II.1- Qualquer pessoa, até mesmo a pessoa jurídica.


        B – Objeto
        
        I -  Meio ambiente
        II - Consumidor
        III – Bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico ou urbanístico
        IV – Ordem urbanística
        V – Infração à ordem econômica e a livre iniciativa
        VI – Economia popular

        
        C – Coisa julgada

I – ERGA OMNES e Ultra partes ( vale para todas as partes interessadas).
   
No bojo da Ação Civil Pública, temos a hipótese do pedido administrativo ao presidente do respectivo Tribunal de Justiça do ente competente. Em termos práticos, temos a seguinte situação hipotética:
       
Ex. A CEPISA é atacada  por meio de uma Ação Civil Pública onde proíbe a mesma de cobrar os juros usuais, bem como evitar o corte de energia elétrica dos devedores. Assim, o Presidente da CEPISA, poderá, fazer um pedido administrativo diretamente ao Presidente do Tribunal de Justiça afim de evitar tal ação, bem como evitar eventuais prejuízos a mesma. Temos essa hipótese em face do lapso temporal que seria se a mesma fosse atacada por um recurso por exemplo, assim, teríamos despesas as maiores possíveis.

Bem, espero ter sido claro com esse mecanismo posto à disposição do cidadão, em breve, estarei escrevendo sobre o Habeas Corpus. Até mais!

O que é e como funciona a prescrição de dívidas?